IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA LIGURIA
(Sezione Seconda)
Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 651 del 2015, integrato da motivi aggiunti,
proposto da:
Amt Azienda Trasporti e Mobilita' S.p.A., in persona del
legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avv. Corrado
Mauceri, Paolo Momigliano, con domicilio eletto presso Corrado
Mauceri in Genova, via XII Ottobre, 2/63;
Atc Esercizio S.p.A., in persona del legale rappresentante,
rappresentato e difeso dall'avv. Corrado Mauceri, con domicilio
eletto presso Corrado Mauceri in Genova, via XII Ottobre, 2/63;
Atp Esercizio S.r.l., in persona del legale rappresentante,
rappresentato e difeso dall'avv. Corrado Mauceri, con domicilio
eletto presso Corrado Mauceri in Genova, via XII Ottobre, 2/63;
Riviera Trasporti S.p.A. in persona del legale
rappresentante, rappresentato e difeso dall'avv. Corrado Mauceri, con
domicilio eletto presso Corrado Mauceri in Genova, via XII Ottobre,
2/63;
Tpl Linea S.r.l., in persona del legale rappresentante,
rappresentato e difeso dagli avv. Corrado Mauceri, Roberto Romani,
con domicilio eletto presso Corrado Mauceri in Genova, via XII
Ottobre, 2/63;
contro
Atpl Liguria - Agenzia regionale per il trasporto pubblico
locale S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentato e
difeso dagli avv. Andrea Pericu, Andrea Bettini, con domicilio eletto
presso Andrea Pericu in Genova, Cs. A.Saffi 7/12;
Regione Liguria, in persona del Presidente pro tempore,
rappresentato e difeso dagli avv. Michela Sommariva, Barbara Baroli,
con domicilio eletto presso Michela Sommariva in Genova, via Fieschi
15;
Per l'annullamento, previa sospensione dell'esecuzione:
1) dell'avviso per individuazione degli operatori economici
ai sensi dell'art. 30 decreto legislativo 163/06 pubblicato su
g.u.c.e. in data 3 giugno 2015 e su g.u.r.i. in data 5 giugno 2015;
2) dei chiarimenti sull'avviso per l'individuazione degli
operatori economici ai sensi dell'art. 30 decreto legislativo 12
aprile 2006 n. 163;
3) della deliberazione della Giunta regionale 19 giungo 2014
n. 789 avente ad oggetto relazione sull'affidamento dei servizi di
trasporto pubblico locale ai sensi dell'art. 34, comma 20
decreto-legge 179/11;
4) dell'avviso in data 2 ottobre 2015 avente ad oggetto
riapertura termini di manifestazione di interesse e fissazione del
nuovo termine in data 29 ottobre 2015;
5) avviso per individuazione degli operatori economici ai
sensi dell'art. 30 decreto legislativo 163/06 come rettificato a
seguito dell'avviso in data 2 ottobre 2015;
6) della nota di ATPL in data 20 ottobre di comunicazione
della intervenuta riapertura dei termini;
7) dell'avviso in data 12 ottobre 2015 avente ad oggetto la
sospensione del termine di presentazione delle manifestazioni di
interesse a seguito dell'ordinanza del tribunale amministrativo
regionale Liguria n. 231/15 nella parte in cui ha disposto la mera
sospensione del termine di presentazione delle manifestazioni di
interesse;
8) della deliberazione del Consiglio di amministrazione di
ATPL s.p.a. in data 28 settembre 2015 nella parte in cui e' stato
deliberato di riaprire i termini per la presentazione delle
manifestazioni di interesse previsti dall'avviso;
9) della nota ATPL 23 ottobre 2015 n. prot 293 di
respingimento dell'istanza di annullamento o revoca in autotutela dei
provvedimenti impugnati.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Atpl Liguria -
Agenzia Regionale Per il Trasporto Pubblico Locale S.p.A. e di
Regione Liguria;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 gennaio 2016 il dott.
Luca Morbelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel
verbale;
Con ricorso notificato in data 3 luglio 2015 alla regione Liguria
e alla societa' ATPL s.p.a. e depositato il successivo 10 luglio 2015
le societa' in epigrafe, tutte esercenti pubblici servizi di
trasporto locale nel territorio della Regione Liguria hanno impugnato
i provvedimenti di cui ai nn. 1, 2 e 3 relativi all'avviso per
l'individuazione degli operatori economici ai sensi dell'art. 30
decreto legislativo 163/06 per l'affidamento del servizio di
trasporto pubblico locale su tutto il territorio ligure.
Le ricorrente premettevano le vicende relative alla disciplina
del servizio di trasporto pubblico locale nella Regione Liguria.
In particolare le ricorrenti evidenziavano come, in Liguria, il
settore del trasporto pubblico locale fosse stato disciplinato dalla
legge regionale 7 novembre 2013 n. 33 la quale all'art. 3, in
attuazione dell'art. 3-bis decreto-legge 13 agosto 2011 n. 138, ha
introdotto per la prima volta nell'ambito del trasporto pubblico
regionale e locale, la nozione di ambito territoriale ottimale per
l'organizzazione e la gestione del servizio di trasporto pubblico
regionale (definito anche bacino unico regionale per il trasporto)
coincidente con l'intero territorio ligure.
Le ricorrente evidenziavano inoltre come il bacino unico
regionale per il trasporto fosse attribuito alla gestione unitaria
delle Regione mediante la costituzione di una agenzia regionale,
avente tra le sue funzioni anche quello di affidare i servizi per
l'intero ambito con funzione di stazione appaltante nonche' di
gestione dello stipulando contratto di servizio con il gestore. In
quest'ottica il compito immediato della Agenzia e' stato individuato
nell'espletamento delle procedure competitive ad evidenza pubbliche
per l'affidamento dei servizi di trasporto pubblico locale.
L'affidamento ai sensi dell'art. 14 dovra' essere effettuato in
un unico lotto relativo al territorio dell'ATO e potra' avere ad
oggetto anche il servizio regionale di trasporto ferroviario.
Le ricorrenti evidenziavano come la citata legge regionale fosse
stata oggetto, ancora prima della sua entrata in vigore delle
critiche dell'Autorita' garante della concorrenza e del mercato
(parere 6 marzo 2014 n. 1116).
La legge regionale 33/13 e' stata successivamente modificata
dalla l.r. 5 agosto 2014 n. 18 che ha fissato al 31 dicembre 2014 il
termine per la costituzione dell'Agenzia e al 31 dicembre 2015 il
termine per la conclusione delle procedure ad evidenza pubblica per
l'affidamento del servizio.
Le ricorrenti evidenziavano inoltre come la Regione avesse
espresso l'avviso che la individuazione del gestore dovesse avvenire
con una gara ad evidenza pubblica (relazione in merito
all'affidamento dei servizi di trasporto pubblico locale ai sensi
dell'art. 34 comma 20, decreto-legge 179/12, approvata con
deliberazione della Giunta regionale 19 giugno 2014 n. 789).
Le ricorrenti esponevano come, in realta', l'Agenzia
disattendendo tali indicazioni avesse inteso affidare i servizi di
trasporto pubblico locale mediante gara informale pubblicando un
avviso di manifestazione alla partecipazione alla gara.
Tale atto e' stato impugnato con l'odierno ricorso.
I motivi di gravame sono stati rubricati e dedotti come segue:
1) violazione dell'art. 18 decreto legislativo 422/1997,
della deliberazione della Giunta regionale 19 giugno 2014 n. 789,
eccesso di potere per sviamento, violazione del decreto legislativo 8
luglio 2003 n. 188, violazione dei principi di ragionevolezza,
proporzionalita' ed adeguatezza dell'azione amministrativa, in quanto
pur essendo stato escluso dall'affidamento il servizio ferroviario
nondimeno l'avviso ha richiesto tra i requisiti di capacita' tecnica
il possesso delle licenza ferroviaria di cui al decreto legislativo
188/03;
2) illegittimita' costituzionale degli articoli 9, comma 1 e
14 l.r. 33/13 per violazione degli articoli 97, 117, comma 2 lettera
e) ed s) Costituzione e per violazione degli articoli 117 comma 1
Costituzione e 49 56 Trattato sul funzionamento dell'Unione europea,
violazione dell'art. 3-bis decreto-legge 138/11 violazione dell'art.
3 legge 241/90, difetto di istruttoria e di motivazione, violazione
dei principi di ragionevolezza, proporzionalita' ed adeguatezza e
violazione delle norme in tema di libera concorrenza in quanto la
Regione: a) ha individuato con legge anziche' con atto amministrativo
l'ambito territoriale ottimale per l'esercizio dei servizi di
trasporto pubblico locale e ha disposto ex ante l'affidamento del
servizio in un unico lotto; b) ha costituito il Bacino unico
regionale del trasporto senza effettuare la propedeutica attivita'
istruttoria prevista dall'art. 3-bis decreto-legge 138/11; 3) ha
istituito un ambito territoriale ottimale (burt) talmente ampio da
ostacolare la partecipazione alla gara degli operatori di piccole
dimensioni;
3) violazione degli articoli 2, 30, 54, 55, 56, 57 decreto
legislativo 163/06, violazione dell'art. 18, comma 2 decreto
legislativo 422/97 e dell'art. 9 comma 2, l.r. 33/13, incompetenza
dell'Agenzia a modificare le procedure di affidamento del servizio
indicate dalla Regione, eccesso di potere per contraddittorieta'
rispetto ai contenuti della DGR 789/14, in quanto l'agenzia avrebbe
dovuto espletare una gara ad evidenza pubblica;
4) violazione dell'art. 18 decreto legislativo 422/97 e
dell'art. 8 del regolamento CE n. 1370/07, violazione dei principi di
ragionevolezza, proporzionalita' ed adeguatezza, eccesso di potere
per perplessita' e contraddittorieta' dell'azione amministrativa, in
quanto l'avviso impugnato, pur prevedendo il possesso a pena di
esclusione di determinati requisiti di carattere morale tecnico e
economico, non ha previsto l'esclusione dei soggetti di cui all'art.
18 decreto legislativo 422/1997;
5) violazione degli articoli 2, 30 e 83 decreto legislativo
163/06, dell'art. 18 legge 422/97 dell'art. 12 legge 241/90, e
dell'art. 5 reg. CE 1370/07, violazione dei principi di
ragionevolezza, proporzionalita' ed adeguatezza dell'azione
amministrativa, violazione dei principi di trasparenza e non
discriminazione, violazione dell'art. 97 Costituzione, eccesso di
potere per difetto di motivazione e di istruttoria, in quanto
l'avviso stabilisce che i criteri di determinazione dell'offerta
economicamente vantaggiosa dovranno essere definiti nella lettera di
invito e cioe' soltanto dopo avere conosciuto l'identita' degli
operatori economici che si e' obbligata a invitare, inoltre gli
operatori economici interessati sono obbligati a indicare l'eventuale
raggruppamento in cui intenderanno partecipare alla gara senza
possibilita' di modificazione successiva;
6) violazione dell'art. 30 decreto legislativo 163/06,
violazione dei principi di ragionevolezza, proporzionalita' ed
adeguatezza dell'azione amministrativa, violazione dei principi di
trasparenza e non discriminazione, violazione degli articoli 3 e 97
Costituzione, irragionevolezza, eccesso di potere per difetto di
motivazione e di istruttoria, in quanto il corrispettivo annuo della
concessione, pure se stabilito nella misura di €. 186.026.319, 00,
potra' subire una diminuzione nella misura massima del 25%, con
conseguente incertezza del corrispettivo stesso.
Le ricorrenti concludevano per l'accoglimento del ricorso,
l'annullamento, previa sospensione dell'esecuzione, dei provvedimenti
impugnati, con vittoria delle spese di giudizio.
Si costituivano in giudizio la Regione Liguria e la Agenzia
regionale per il trasporto pubblico locale.
Successivamente alla notifica del ricorso l'Agenzia, ha, dapprima
adottato un avviso di sospensione dei termini di presentazione delle
manifestazioni di interesse (pubblicato in data 7 luglio 2015) e,
dipoi, ha adottato un altro avviso, pubblicato nella Gazzetta
Ufficiale della Repubblica italiana del 7 settembre 2015, avente ad
oggetto la rettifica dei requisiti di partecipazione originari,
prevedendo alternativamente al requisito del possesso della licenza
ferroviaria quello del possesso dei requisiti di cui all'art. 2 del
decreto ministeriale 15 marzo 1993, disponendo una nuova sospensione
del termine di presentazione delle manifestazioni di interesse per
trenta giorni.
L'Agenzia ha poi riaperto con avviso in data 1° ottobre 2015 i
termini per la manifestazione di interesse.
Con ordinanza 2 ottobre 2015 n. 231 il Collegio ha rilevato che
gli atti «si appalesano illegittimi, impregiudicata la valutazione
della legittimita' costituzionale della l.r. 33/13, sia sotto il
profilo della scelta della gara informale in luogo della procedura ad
evidenza pubblica, sia sotto il profilo dell'avere demandato alla
lettera di invito i criteri di affidamento del servizio con
conseguente determinazione degli stessi successivamente alla
individuazione dei potenziali concorrenti», e ha conseguentemente
accolto l'istanza cautelare.
L'Agenzia, pertanto, sospendeva i termini per la manifestazione
di interesse.
Con atto notificato in data 31 ottobre 2015 e depositato il
successivo 4 novembre 2015 le ricorrenti hanno impugnato i
provvedimenti di cui ai punti n. 5, 6, 7, 8 e 9 dell'epigrafe
deducendo i seguenti motivi:
1) violazione dei principi generali relativi ai contratti
pubblici, e, in particolare dei principi di trasparenza, adeguata
pubblicita', non discriminazione, parita' di trattamento,
proporzionalita' e massima partecipazione, violazione del disposto
degli articoli 30 e 70 decreto legislativo 163/06, in quanto
l'Agenzia, pur modificando un requisito essenziale di partecipazione,
prevedendo alternativamente al possesso della licenza ferroviaria il
possesso dei requisiti di cui all'art. 2 decreto ministeriale 15
marzo 1993 ha concesso un termine esiguo (solo 27 giorni) per la
formulazione delle manifestazioni di interesse;
2) violazione degli articoli 30 e 70 decreto legislativo
163/06, violazione dei principi generali relativi ai contratti
pubblici, e, in particolare dei principi di trasparenza, adeguata
pubblicita', non discriminazione, parita' di trattamento,
proporzionalita' e massima partecipazione, in quanto comunque il
termine di 27 giorni, che, in realta', avuto riguardo alla tardiva
comunicazione dell'ordinanza del tribunale amministrativo regionale
Liguria, si sarebbe ridotto a soli 17 sarebbe da ritenersi
eccessivamente esiguo;
3) illegittimita' derivata dall'illegittimita' degli atti
impugnati in principalita'.
All'udienza pubblica dell'8 gennaio 2016 il ricorso e' passato in
decisione.
Il Collegio ritiene rilevante e non manifestamente infondata la
questione di legittimita' costituzionale degli articoli 9 e 14 della
l.r. 33/13 con riferimento agli articoli 3, 97 e 117 della
Costituzione.
In sostanza le ricorrenti si dolgono, in primo luogo che la legge
regionale 2013 n. 33, mediante l'art. 9, abbia direttamente
costituito, e cioe' senza passare attraverso la mediazione di un atto
amministrativo, un ambito territoriale ottimale (altrimenti
denominato BURT) coincidente con l'intero territorio regionale in
assenza di adeguata istruttoria e motivazione e tanto in violazione
degli articoli 3, 97 e 117 della Costituzione per effetto della
violazione della norma interposta costituita dall'art. 3-bis
decreto-legge 138/11.
Le ricorrenti si dolgono altresi' che la legge regionale abbia,
mediante l'art. 14, direttamente istituito, in assenza di un atto
amministrativo interposto, un unico lotto per l'assegnazione della
relativa gara.
Il Collegio ravvisa in relazione a tale secondo profilo la
presenza di una ulteriore norma interposta costituita dall'art. 2,
comma 1-bis decreto legislativo 163/06 che, in quanto espressione di
principi generali della materia degli appalti, si applica anche agli
affidamenti delle concessioni di servizi in forza del rinvio operato
dall'art. 30 decreto legislativo 163/06.
Il Collegio ritiene, tuttavia, prima di procedere all'esame del
profilo della fondatezza della questione, cosi' come sinteticamente
tratteggiato, procedere alla disamina del profilo della rilevanza
della questione.
Pur se dedotta con il secondo motivo di impugnazione, peraltro
senza graduazione espressa dei motivi, la questione di legittimita'
costituzionale ha rilevanza pregiudiziale nell'economia del ricorso.
Le ricorrenti sono gestori di servizi di trasporto pubblico
locale in ambito provinciale o sub provinciale. Ne consegue che, a
fronte della previsione di cui all'art. 3-bis decreto legislativo
138/11, che prevede di norma la dimensione provinciale degli ambiti
territoriali ottimali, la previsione stabilita direttamente dalla
legge regionale, di un ambito territoriale ottimale di dimensione
regionale e la previsione dell'affidamento del servizio in unico
lotto di pari dimensioni, e' idoneo a frustrare le aspettative di
aggiudicazione del servizio.
E' di intuitiva evidenza, infatti, che, in un ambito ottimale di
dimensione provinciale, quale quello ipotizzato in via ordinaria
dalla norma interposta (art. 3-bis decreto legislativo 138/11), le
ricorrenti avrebbero moltissime probabilita' di aggiudicarsi il
servizio, non foss'altro per effetto del vantaggio di essere state le
precedenti gestrici dello stesso.
Di contro, in un ambito territoriale coincidente con l'intero
territorio regionale, che necessariamente implica il possesso di
requisiti incomparabilmente piu' onerosi gia' per la sola
partecipazione alla gara, le probabilita' si ridurrebbero fin quasi
ad azzerarsi, e cio' anche ove le ricorrenti cercassero di ovviarvi
mediante la formazione di un raggruppamento temporaneo di imprese.
Ne discende la rilevanza e la pregiudizialita' della questione
rispetto a tutti gli altri motivi di ricorso, che sono finalizzati a
censurare lo svolgimento della gara.
Sotto il profilo della rilevanza il Collegio ritiene di confutare
le eccezioni di inammissibilita' tardivita' e improcedibilita'
formulate dalle resistenti.
Le eccezioni di inammissibilita' del ricorso per difetto di
presentazione della domanda di partecipazione e per difetto di
lesivita' delle clausole deve essere disattesa.
Mediante la questione di legittimita' costituzionale si contesta
in radice la stessa gara cosi' come strutturata nelle sue dimensioni
per effetto delle norme legislative regionali censurate. E' evidente,
pertanto, che nessuna domanda di partecipazione alla gara necessitava
ai fini dell'ammissibilita' del ricorso, una volta accertato,
circostanza quest'ultima incontestata, che le ricorrenti sono
operatori del settore.
La gara, inoltre, strutturata in un unico lotto di ampiezza
coincidente con l'intero territorio regionale e' immediatamente
lesiva delle posizioni soggettive delle ricorrenti come poc'anzi
evidenziato.
Le resistenti hanno poi sollevato un serie di eccezioni sulla
legittimazione processuale delle singole aziende.
Tali eccezioni non sono idonee a determinare l'inammissibilita'
del ricorso.
In primo luogo, infatti, nulla e' contestato in relazione a ATC
Esercizio s.p.a. essendo stata rinunciata la relativa eccezione da
parte della Regione.
Cio' basterebbe a rendere superfluo l'esame delle eccezioni
relative alle altre concorrenti.
Il Collegio, tuttavia, ritiene di evidenziare anche
l'infondatezza dell'eccezione di difetto di legittimazione relativa
ad ATP esercizio s.r.l..
La circostanza che ATP Esercizio s.r.l. stia dando esecuzione al
concordato preventivo con continuita' aziendale omologato con decreto
del Tribunale di Genova 30 ottobre 2014, non comporta, contrariamente
a quanto sostenuto dalla resistente Agenzia, l'impossibilita' di
partecipare alle gare pubbliche.
L'art. 38 decreto legislativo 163/06, infatti, non preclude la
partecipazione alle gare pubbliche dei soggetti che siano stati
ammessi al concordato con continuita' aziendale. In ogni caso il
deposito del decreto di omologazione del concordato, avvenuto molto
prima della indizione della gara, ha determinato il venir meno della
condizioni ostativa alla partecipazione alla gara stessa.
Da altro punto di vista la Regione sostiene un ulteriore profilo
di inammissibilita', evidenziando il ritenuto conflitto tra la
posizione delle ricorrenti e quello degli enti pubblici segnatamente
comuni che detengono quote di partecipazione nell'Agenzia. In
sostanza mancherebbe quella alterita' sostanziale di parti che e'
essenziale ad ogni controversia posto che gli stessi enti locali
detentori di partecipazioni maggioritarie delle ricorrenti sarebbero
anche nella compagine dell'Agenzia che ha indetto la gara.
L'eccezione e' infondata.
Infatti la mera partecipazione degli enti territoriali detentori
di quote delle societa' ricorrenti nella compagine sociale
dell'Agenzia non costituisce di per se' motivo di inammissibilita'
delle impugnative delle aziende di trasporto ricorrenti.
Tutti i soggetti della vicenda hanno distinta soggettivita'
giuridica le ricorrenti, gli enti territoriali e l'Agenzia. Stante
tale assetto la circostanza che, in presenza di clausole statutarie
che attribuiscono la competenza esclusiva ad assumere liti in capo
agli organi sociali, gli organi sociali abbiano esercitato l'azione
in contrasto con le direttive dell'ente pubblico titolare del
capitale potra', se mai, determinare una responsabilita' degli organi
sociali verso gli enti territoriali ma non l'inammissibilita' del
ricorso.
Peraltro non risulta che siano stati assunti dagli enti locali
provvedimenti o direttive tali da limitare l'esercizio del diritto di
azione delle ricorrenti nei confronti dei provvedimenti dell'Agenzia.
Anche l'obbligo di AMT di inviare una relazione previsionale
aziendale al Comune di Genova per la determinazione degli indirizzi
strategici della societa' di modo che il Comune possa esercitare una
azione correttiva non e' idonea a supportare, in assenza di direttive
precise nel senso della acquiescenza ai provvedimenti impugnati,
alcuna valutazione di inammissibilita'.
In definitiva nessuna delle eccezioni appare persuasiva.
Per quanto riguarda l'eccezione di tardivita' dei motivi
aggiunti, pure sollevata dalle resistenti, il Collegio rileva come la
stessa sia irrilevante ai fini della delibazione sulla rilevanza
della questione di legittimita' costituzionale atteso che mediante
gli atti impugnati con motivi aggiunti l'Agenzia non ha indetto una
nuova gara ma ha soltanto determinato nuovi termini e modalita' di
partecipazione di quella attualmente in corso e sub iudice.
Ne consegue che l'eventuale declaratoria di incostituzionalita'
della normativa regionale posta a fondamento della gara travolgerebbe
l'intera gara e con essa gli atti oggi impugnati con motivi aggiunti.
Da ultimo il Collegio rileva come nessun refluenza sul profilo
della rilevanza della questione spieghi la legge regionale 22
dicembre 2015 n. 24, entrata in vigore il 24 dicembre 2015 che,
all'art. 5 ha stabilito che: «Dopo il comma 3 dell'art. 1 della l.r.
18/2014, e' inserito il seguente '3-bis La Regione verifica, in
termini compatibili con quelli di cui ai commi 2 e 3, le revisione
del lotto unico di cui all'art. 14, comma 1, della legge 33/2013 e
successive modificazioni e integrazioni».
La norma, infatti, se da un lato rende manifeste le perplessita'
della Regione in ordine alla scelta di un lotto unico di
aggiudicazione, perplessita' che rafforzano i dubbi di
costituzionalita' del Collegio, dall'altro lato, non contiene nessuna
disposizione concreta che spieghi una qualche efficacia immediata
sulle disposizioni oggetto di censura di costituzionalita' e sulla
gara.
Il tenore della norma non consente di prevedere in questo momento
quali saranno i tempi e gli esiti della revisione del lotto unico,
tanto e' vero che i difensori delle parti all'udienza dell'8 gennaio
2016 hanno insistito per l'assunzione in decisione della causa.
La questione di legittimita' costituzionale e' poi non
manifestamente infondata.
Le norme regionali censurate sono le seguenti.
L'art. 9 l.r. 33/13 rubricato «Ambito Territoriale Ottimale
regionale per il trasporto pubblico regionale e locale», al primo
comma stabilisce: «E' istituito l'Ambito Territoriale Ottimale per
l'organizzazione e la gestione del servizio di trasporto pubblico
regionale e locale (ATO), denominato Bacino Unico Regionale per il
Trasporto (BURT), che coincide con l'intera circoscrizione
territoriale della regione, il cui governo e' assicurato dalla
Regione secondo le modalita' di cui alla presente legge».
L'art. 14 l.r. 33/13, rubricato affidamento del servizio, al
primo comma stabilisce: «La procedura per l'affidamento dei servizi
di trasporto pubblico regionale e locale e' effettuata in un unico
lotto relativo a tutto il territorio dell'ATO e puo' avere ad oggetto
anche il servizio regionale di trasporto ferroviario a decorrere
dalla data di scadenza del relativo contratto».
Un primo profilo di illegittimita' costituzionale deriva,
dall'avere adottato la Regione Liguria una legge provvedimento in
spregio alla previsione di cui all'art. 117, comma 1, lettera e)
della Costituzione.
La giurisprudenza della Corte costituzionale ha ricondotto la
disciplina degli ambiti territoriali ottimali alla materia della
tutela della concorrenza e della tutela dell'ambiente, materie che ai
sensi dell'art. 117 comma 1 lettera e e s) sono attribuite alla
potesta' legislativa esclusiva dello Stato (Corte costituzionale 12
marzo 2015 n. 32, 23 luglio 2013 n. 228).
La possibilita' per la Regione di intervenire legislativamente in
una materia di competenza esclusiva statale e' preclusa, potendo la
Regione esercitare soltanto competenze amministrative.
Ove poi tali competenze amministrative la Regione intendesse
esercitarle con legge cio' potrebbe fare soltanto ove la normativa
statale non prevedesse esplicitamente o implicitamente l'adozione di
atti amministrativi, precludendo cosi' l'adozione di leggi
provvedimento (Corte costituzionale 20 dicembre 2012 n. 310 271/08).
Nella fattispecie oggi sub iudice la norma statale di
riferimento, l'art. 3-bis decreto-legge 3 agosto 2011 n. 138, ha
previsto che «a tutela della concorrenza e dell'ambiente, le regioni
e le province autonome di Trento e di Bolzano organizzano lo
svolgimento dei servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica
definendo il perimetro degli ambiti o bacini territoriali ottimali e
omogenei tali da consentire economie di scala e di differenziazione
idonee a massimizzare l'efficienza del servizio e istituendo o
designando gli enti di governo degli stessi, entro il termine del 30
giugno 2012. La dimensione degli ambiti o bacini territoriali
ottimali di norma deve essere non inferiore almeno a quella del
territorio provinciale. Le regioni possono individuare specifici
bacini territoriali di dimensione diversa da quella provinciale,
motivando la scelta in base a criteri di differenziazione
territoriale e socio-economica e in base a principi di
proporzionalita', adeguatezza ed efficienza rispetto alle
caratteristiche del servizio, anche su proposta dei comuni presentata
entro il 31 maggio 2012 previa lettera di adesione dei sindaci
interessati o delibera di un organismo associato e gia' costituito ai
sensi dell'art. 30 del testo unico di cui al decreto legislativo 18
agosto 2000, n. 267. Fermo restando il termine di cui al primo
periodo del presente comma che opera anche in deroga a disposizioni
esistenti in ordine ai tempi previsti per la riorganizzazione del
servizio in ambiti, e' fatta salva l'organizzazione di servizi
pubblici locali di settore in ambiti o bacini territoriali ottimali
gia' prevista in attuazione di specifiche direttive europee nonche'
ai sensi delle discipline di settore vigenti o, infine, delle
disposizioni regionali che abbiano gia' avviato la costituzione di
ambiti o bacini territoriali in coerenza con le previsioni indicate
nel presente comma. Decorso inutilmente il termine indicato, il
Consiglio dei ministri, a tutela dell'unita' giuridica ed economica,
esercita i poteri sostitutivi di cui all'art. 8 della legge 5 giugno
2003, n. 131, per organizzare lo svolgimento dei servizi pubblici
locali in ambiti o bacini territoriali ottimali e omogenei, comunque
tali da consentire economie di scala e di differenziazione idonee a
massimizzare l'efficienza del servizio».
In sostanza il legislatore statale ha delegato alle Regioni
l'individuazione degli ambiti o bacini territoriali ottimali e
omogenei individuando una dimensione standard coincidente con il
territorio provinciale. E' stata, tuttavia, prevista la possibilita'
di determinare ambiti territoriali di dimensioni diverse all'esito di
una complessa istruttoria, finalizzata ad accertare la ricorrenza nel
singolo caso di esigenze di differenziazione territoriale e socio
economica proporzionalita', adeguatezza ed efficienza rispetto alle
caratteristiche del servizio. La Regione puo' esercitare tale
facolta' «motivando la scelta».
Dal complesso di elementi evidenziati si evince come la legge
statale abbia imposto una riserva di amministrazione alle Regioni.
Infatti l'utilizzo di espressioni quali «motivando la scelta» e la
previsione di una complessa istruttoria escludono la possibilita' che
la disciplina possa avvenire con legge.
Lo strumento legislativo, per definizione, non e' motivato e il
rinvio agli atti preparatori non sempre consente di evidenziare
chiaramente le ragioni sottese ad una scelta.
Quanto esposto vale in primo luogo per la definizione dell'ambito
territoriale ottimale.
Ma la stessa censura vale anche, e se possibile a maggior
ragione, anche per la scelta di affidare il servizio in un unico
lotto.
L'affidamento di una gara in lotti rientra, senza dubbio, nella
materia della tutela della concorrenza, potendo la suddivisione in
lotti o meno determinare significative distorsioni della concorrenza.
Anche relativamente alla suddivisione in lotti la legge statale
contiene precise disposizioni applicabili, in forza del rinvio di cui
all'art. 30, comma 3, decreto legislativo 163/06, anche alle
concessioni di servizi.
Deve, infatti, rilevarsi come l'affidamento delle concessioni di
pubblici servizi sia sottoposto in forza della previsione di cui
all'art. 30, comma 3, decreto legislativo 163/06 al rispetto dei
principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai
contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza,
adeguata pubblicita', non discriminazione, parita' di trattamento,
mutuo riconoscimento, proporzionalita', previa gara informale e con
predeterminazione dei criteri selettivi.
La norma di cui all'art. 2 decreto legislativo 163/06, rubricata
significativamente principi, contiene una serie di principi generali
cui devono attenersi le stazioni appaltanti la cui applicazione anche
alle concessioni di servizi non puo' essere posta in dubbio. Tra
questi vie e' la previsione dell'espressa motivazione della mancata
suddivisione dell'appalto in lotti.
La norma di cui all'art. 2, comma 1-bis decreto legislativo
163/06 stabilisce che: «Nel rispetto della disciplina comunitaria in
materia di appalti pubblici, al fine di favorire l'accesso delle
piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti devono, ove possibile
ed economicamente conveniente, suddividere gli appalti in lotti
funzionali. Nella determina a contrarre le stazioni appaltanti
indicano la motivazione circa la mancata suddivisione dell'appalto in
lotti. I criteri di partecipazione alle gare devono essere tali da
non escludere le piccole e medie imprese».
La norma fa riferimento alla determina a contrarre con cio'
escludendo che la decisione di stabilire il numero di lotti possa
essere assunta mediante legge provvedimento.
La scelta di non dividere una gara in lotti e' configurata dalla
norma come pura espressione di potere amministrativo e come tale non
puo' essere espropriata dalla legge.
Ne consegue che entrambe le norme appaiono viziate sotto un primo
profilo per contrasto con il divieto di legge provvedimento.
Entrambe le norme devono altresi' ritenersi illegittime per
violazione dell'art. 117 commi 1 e 2 lettera e ) e dell'art. 97
Costituzione in quanto contrastanti con le norme interposte
costituite per l'art. 9 l.r. 33/13 dall'art. 3-bis decreto-legge
138/11 mentre per l'art. 14 dagli articoli 3-bis decreto-legge 138/11
e 2, comma 1-bis e 30 decreto legislativo 163/06.
In sostanza le decisioni di stabilire un ambito territoriale
coincidente con l'intera regione e di affidare la gara in un unico
lotto appaiono sfornite di sufficiente istruttoria e motivazione.
Deve rilevarsi, a tal proposito, come l'Autorita' garante della
concorrenza e del mercato avesse piu' volte espresso pareri negativi
in ordine alla strutturazione dell'ambito territoriale coincidente
con l'intero territorio regionale e in ordine all'affidamento del
servizio in un unico lotto.
Nell'audizione presso la IX Commissione della Camera dei deputati
il Presidente dell'Autorita' ha posto in evidenza come: «Per il
trasporto pubblico locale, la teoria economica evidenzia i rischi di
diseconomie gestionali che possono derivare dall'individuazione di
ambiti sovradimensionati da un punto di vista geografico (ambito
unico regionale)».
Ancora in sede di parere sullo schema di atto di regolazione in
materia di gare del trasporto pubblico locale in data 30 aprile 2015
l'Autorita' garante rilevava come «gli obbiettivi di miglioramento
delle condizioni concorrenziali nelle gare del TPL, perseguiti
dall'atto di regolazione, rischiano di essere vanificati poiche' il
provvedimento non affronta il tema della dimensione dei lotti di gara
ed in particolare le criticita' concorrenziali connesse con lo
svolgimento di gare a lotto unico soprattutto laddove il lotto e'
particolarmente ampio poiche' coincidente con l'intero bacino
regionale».
La posizione dell'Autorita' e' molto chiara nell'evidenziare gli
inconvenienti che derivano dalla costituzione di ambiti territoriali
e di lotti di aggiudicazione coincidenti con l'intero ambito
territoriale regionale.
La contrarieta' dell'AGCOM si e' espressa puntualmente nei
confronti della legge regionale ligure di cui oggi si dubita della
costituzionalita'.
In particolare l'AGCOM, in esito ad una fitta interlocuzione con
la Regione Liguria e l'Agenzia, ha dapprima, con parere ai sensi
dell'art. 21-bis legge 287/90, reso in data 25 giugno 2015, invitato
l'Agenzia a disapplicare l'art. 14 l.r. 33/2013.
Successivamente di fronte al rifiuto dell'Agenzia ha impugnato
gli atti di gara con ricorso presentato al Tribunale amministrativo
regionale della Liguria e iscritto al n. 848/15 di r.g..
La Regione e l'Agenzia sostengono che la scelta sarebbe
adeguatamente motivata con riferimento allo studio della societa'
Axteria strategy consultant presentato il 5 dicembre 2007 approvato
con delibera del consiglio regionale 19 ottobre 2009 n. 26 avente ad
oggetto «Programma dei servizi pubblici locali per il triennio 2009 -
2011.
In realta' tale studio non puo' ritenersi idoneo a giustificare
la scelta del dimensionamento dell'ambito territoriale e di
affidamento del servizio in unico lotto in quanto:
1) e' risalente nel tempo, anno 2007, situandosi addirittura
molti anni prima dell'entrata in vigore dell'art. 3-bis decreto-legge
138/11;
2) e' strutturato in maniera statica perche' presenta i
vantaggi che deriverebbero dall'integrazione degli attuali gestori,
trascurando che una procedura competitiva cosi' ampia avrebbe
probabilmente l'esito di estromettere gli attuali gestori;
3) utilizza dati di bilancio risalenti ad oltre un decennio
addietro, trascura l'analisi della domanda e non contiene indicazioni
in ordine ad una sovrapposizione delle linee, considera i risparmi di
spesa soltanto nell'ottica delle economie dei costi indiretti e non
identifica le effettive economie di scala.
In definitiva la scelta di istituire un ambito territoriale
ottimale di ampiezza regionale e la scelta di affidarlo in unico
lotto (id est gli articoli 9, comma 1 e 14, comma l.r. 33/13) sono
privi di istruttoria e di motivazione.
Da qui il terzo profilo di contrasto con i parametri
costituzionali individuati per il tramite del contrasto con le norme
interposte.
Le norme interposte, infatti, in assenza delle condizioni nelle
stesse indicate pongono espressi vincoli e divieti, non potendo le
Regioni, da un lato, istituire ambiti territoriali di dimensione
diversa da quella provinciale e, dall'altro, affidare gare in lotti
unici.
La Regione e l'Agenzia sostengono che l'art. 3-bis decreto-legge
138/11 impone un onere di motivazione nel solo caso in cui l'ambito
territoriale abbia dimensione inferiore a quella provinciale.
Tale interpretazione che fa leva sull'espressione letterale «la
dimensione ...di norme deve essere non inferiore almeno a quella del
territorio provinciale» non appare condivisibile.
La norma prosegue, prevedendo che «le regioni possono individuare
specifici bacini di dimensione diversa da quella provinciale
motivando la scelta».
Il tenore letterale della norma che non appare in contrasto con
quella precedente e' chiara nell'imporre la motivazione per tutti gli
ambiti territoriali di dimensione diversa da quella provinciale non
soltanto per quelli di dimensione inferiore.
E che tale motivazione sia necessaria deriva dal complesso di
valutazioni attribuite alla Regione in sede di determinazione degli
ambiti stessi.
Relativamente all'obbligo di motivazione della scelta di affidare
la gara in un unico lotto, invece, non sono previste deroghe o
questioni interpretative.
Pertanto, dal contrasto con le norme legislative statali
interposte discende l'illegittimita' costituzionale degli articoli 9,
comma 1 e 14 comma 1 l.r. 33/13.
Da ultimo il Collegio rileva come lo stesso legislatore regionale
abbia espresso perplessita' sul dimensionamento regionale del lotto
di gara. Infatti legge regionale 22 dicembre 2015 n. 24, entrata in
vigore il 24 dicembre 2015, all'art. 5, ha stabilito che: «Dopo il
comma 3 dell'art. 1 della l.r. 18/2014, e' inserito il seguente
'3-bis La Regione verifica, in termini compatibili con quelli di cui
ai commi 2 e 3, le revisione del lotto unico di cui all'art. 14,
comma 1, della legge 33/2013 e successive modificazioni e
integrazioni».
Tale sopravvenienza conferma ulteriormente i dubbi di
legittimita' costituzionale delle norme censurate.